La subrogación en la contratación pública de los entes locales

 A la hora de licitar un contrato es tan o más importante el tiempo que dedicamos a la reflexión previa, como las horas de trabajo que invertimos en la redacción del expediente. Por mucho que los pliegos de cláusulas administrativas puedan ser, más o menos, formularios predeterminados en lo referente a muchas de sus cláusulas, eso no convierte (no debiera, al menos) el trabajo del responsable de su redacción en una tarea mecánica, casi al nivel de una de esas aplicaciones de IA que ahora se han puesto de moda, en un simple copiar y pegar cláusulas tipo. Un pliego y, por ende, un contrato requiere que los técnicos involucrados en su redacción realicen una fina labor exegética sobre el objeto del contrato y sobre cuáles son las necesidades a cubrir, para valorar todos los aspectos que deben tenerse en consideración: los criterios de puntuación relacionados con el objeto del contrato, las condiciones especiales de ejecución que puedan ser adecuadas y verdaderamente útiles, la duración del contrato para que no sea tan largo que el mercado pueda desinteresarse por falta de atractivo o excesivo riesgo económico, modificaciones posibles y un largo etcétera que no debiera quedar al albur de unos modelos o formularios encorsetados, sino ser objeto de un análisis individualizado para adecuar la contratación a la necesidad.

Otro de esos aspectos y, a mi modo de ver, ciertamente interesante de una licitación es el análisis del deber de subrogación de trabajadores en caso de sustitución de la entidad contratada. Es decir, cómo y cuando hay que establecer que el nuevo adjudicatario ha de integrar en su estructura empresarial a los empleados que prestaban el servicio en idénticas condiciones a las que regían el contrato hasta ese momento: salario y otras retribuciones, antigüedad, jornada, horario, …en definitiva todas las condiciones de trabajo del empleado.

Y si estamos en un contrato de servicios en el que el coste de personal es porcentualmente muy importante respecto del coste total, será esencial para los licitadores contar, de alguna manera, con esa información de los nuevos trabajadores que tendrá que subrogar para ver si el contrato “le sale rentable”.

En principio, deberíamos partir de la premisa que el contrato a priori sí que tendría que salir rentable, aun cuando las licitaciones se hacen a riesgo y ventura del adjudicatario. Y digo que tendría que salir rentable porque no podemos obviar que el artículo 100 LCSP obliga a desglosar el presupuesto base de licitación en costes directos, indirectos y otros eventuales gastos hasta el punto de determinar que:

«En los contratos en que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución forme parte del precio total del contrato, el presupuesto base de licitación indicará de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia…».

Desglose que permite evaluar al empresario qué oferta realizar para que el contrato le sea económicamente viable.

Hecho este breve introito, tenemos que la figura jurídica de la subrogación se encuentra regulada por el artículo 44 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET) y, en cuanto a la contratación pública, por el artículo 130 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. (LCSP). El Estatuto nos la describe y la LCSP nos dice cómo opera en los procesos de contratación. De hecho, como veremos después, nos dice, incluso, cuándo la Administración debe subrogarse al personal de empresas externas, lo cual, en su momento, no dejaba de causar pavor al pensar que, además de los fijos, indefinidos no fijos y temporales, habría un cuarto tipo de empleado público en régimen laboral: el “subrogado”, puesto que tampoco éste habría accedido a su puesto de trabajo público mediante un proceso selectivo que respetase los principios del artículo 23.2 y 103.3 de la Constitución Española, sino a través de un instituto jurídico regulado por el Estatuto de los Trabajadores, y así se había pronunciado el Tribunal Supremo en un asunto de 2009 relativo a Radio Televisión Española. Pero ya hablaremos de eso más adelante.

Al respecto de la subrogación en la contratación pública el artículo 130.1 de la LCSP dice:

«Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador…»

Es decir, distingue entre dos posibilidades: la subrogación legal y la convencional.

Cuando la subrogación deviene de una norma convencional o un acuerdo de eficacia general (V.gr. los extensos artículos 74 a 76 del todavía vigente Conveni col·lectiu de treball del sector de la neteja d’edificis i locals de Catalunya per als anys 2017 a 2021 (parece que en breve se publicará el 2022 a 2025), los artículos 19 y 20 del “joven” primer Convenio colectivo estatal de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de accesos y comprobación de instalaciones o, por tocarme algo más de cerca en cuanto a su objeto, los artículos 57 a 59 del VI Convenio colectivo estatal del ciclo integral del agua (2018-2022)) la subrogación es relativamente fácil, puesto que es el convenio colectivo o el acuerdo de eficacia general quien lo determina y regula.

En estos casos, tal como ha sentado la jurisprudencia, incluso en el supuesto de que la entidad licitadora hubiera omitido en sus pliegos administrativos la obligación de subrogar y se llegara a adjudicar el contrato sin indicar esta especificidad, la obligación de la adjudicataria de proceder a subrogar al personal afectado no desaparecería. Las entidades locales, ha manifestado el Tribunal Supremo refiriéndose a varios ayuntamientos, no disponen en ningún caso de una capacidad normativa tal que les permita alterar las normas convencionales, por lo que la omisión o, incluso, el extraño supuesto que dijese el Pliego que no corresponde la subrogación, la norma convencional obligatoria se impondría por encima del Pliego que, administrativamente hablando, tiene carácter de acto administrativo y, por tanto, es incapaz de afectar a un Convenio Colectivo.

En este sentido, refiriéndose a la situación inversa, es decir, a la posibilidad de imponer la subrogación legal de los trabajadores, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su resolución 1087/2021, con cita de la jurisprudencia del Alto Tribunal, refiere:

«El Tribunal Supremo ha reiterado que la obligación o no de subrogar a los trabajadores vendrá o no impuesta por las disposiciones legales o con eficacia normativa, tal es el caso de los convenios colectivos, en cada caso aplicables, y no por el propio Pliego, que en ningún caso puede por sí imponer esa medida por tener un contenido estrictamente laboral. También tiene declarado este Tribunal que la cláusula de subrogación empresarial excede claramente del ámbito subjetivo propio de los pliegos -Administración contratante y adjudicatario-, en la medida en que dicha cláusula supondría establecer en un contrato administrativo estipulaciones que afectan a terceros ajenos al vínculo contractual, como son los trabajadores de la anterior empresa adjudicataria.

Desde un punto de vista objetivo, dicha cláusula impondría al contratista obligaciones que tienen un contenido netamente laboral (la subrogación en los derechos y obligaciones del anterior contratista respecto al personal que esté destinado a la prestación del servicio) y que forman parte del status del trabajador, de cuyo cumplimiento o incumplimiento no corresponde conocer ni a la Administración contratante ni a la jurisdicción contencioso-administrativa, sino a los órganos de la jurisdicción social. La subrogación no puede constituir una de las obligaciones que se imponen en el pliego de cláusulas administrativas particulares del adjudicatario del contrato. De este modo, solo cuando la subrogación venga impuesta por ley o por convenio colectivo, podrán los pliegos recoger tal exigencia.”»

Es decir, la función de la Administración en sus pliegos no es la de legislar o interpretar la norma, sino que sería la de recordar de la obligación de subrogar e informar de las condiciones existentes.

Información que, como ha vuelto a recordar el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución núm. 1173/2022, de 6 de octubre de 2022, no le es exigible verificar o contrastar, ni responder de su certeza o suficiencia. Así como tampoco está obligada a recabar más información del contratista –ni a facilitársela a los licitadores– que la que impone el artículo 130.1 LCSP, sin perjuicio de que el precepto no impide –por ello lo hace con carácter facultativo no imperativo–, que el órgano de contratación pueda recabar y facilitar más información sobre las condiciones de los contratos de trabajo si de las circunstancias concurrentes se desprende como necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales en la ejecución del contrato que se está licitando.

De hecho, tal es así que el propio artículo 130.5 LCSP, una vez producida la subrogación, establece el derecho del nuevo contratista a ejercer acción directa contra el antiguo contratista, si los costes laborales fueran superiores a los que se desprendieran de la información facilitada por el antiguo contratista al órgano de contratación, eximiendo con ello de toda responsabilidad al órgano de contratación.

De todas formas, creo que si alguien cometiera ese error de no informar de la subrogación cuando ésta viene obligada por Convenio Colectivo, es de prever que durante la fase de presentación de ofertas se encontrase con una o varias consultas al respecto por parte de los licitadores interesados que le obligarían a incorporarlo a los pliegos de forma inmediata, ya que ningún empresario “ajeno” al contrato que se va a licitar querrá subrogarse ni ofertar una proposición económica sin conocer cuáles son las obligaciones laborales en las que incurre.

Por tanto, siguiendo lo dispuesto en el Informe 35/19 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, ha de ser la dispuesta en el artículo 130 LCSP y la que el órgano de contratación o los licitadores soliciten para la «exacta evaluación de los costes laborales». Esta información comprendería, más o menos:

• En su caso, el convenio colectivo del que emana la subrogación.
• La identificación de los trabajadores que actualmente están vinculados con laprestación.
• El tipo de contrato, categoría, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato si existe, salario bruto anual de cada trabajador. También sería oportuno mencionar las situaciones de baja o incapacidad o excedencia que les afecten a los efectos del cálculo del coste salarial, que puede ser menor o no existir.
• Puesto de trabajo y lugar de prestación del servicio, si fuera necesario.
• La actividad económica de la empresa y la ocupación de cada trabajador
• La existencia de otros pluses o complementos.
• Pactos personales o mejoras.
• La existencia de impagos de salarios o de cuotas a la Seguridad Social en que hubiera podido incurrir el actual contratista, incluyendo los eventuales litigios que puedan existir si esa información puede ser relevante para determinar los costes laborales de la subrogación.

Como recomendación sobre la información a consignar en los pliegos, hay algunos convenios colectivos, como el Anexo I del Conveni col·lectiu de treball del sector de la neteja d’edificis i locals de Catalunya per als anys 2017 a 2021, que ofrecen unas tablas para el traslado de información en la sucesión de empresa que podemos utilizar en la licitación solicitando al adjudicatario que la cumplimente para su publicación en el Perfil del Contratante.

 

Ahora bien, el artículo 130.1 LCSP cita otro supuesto, el primero por orden sistemático, que es

«…una norma legal… imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador».

Aquí se sube el nivel. Porque una norma legal que impone al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador es el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que a los redactores de las licitaciones nos exige conocer muy bien cuando esta norma entiende que hay obligación de subrogar para, al menos, proceder a informar a tal efecto. Y este artículo, en su apartado 2, dispone que:

«2. A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria…»

En esta definición legal encajaría, claramente, la transmisión de una fábrica a otro empresario, de los derechos de fabricación de un producto o de toda una marca. En estos casos, es evidente que el adquirente deberá subrogar al personal que presta sus servicios en ella y, además, aquél otro personal que pueda existir y que, aunque tenga funciones transversales (nóminas, contabilidad, etcétera), preste sus servicios de forma mayoritaria para el centro subrogado.

Por tanto, la transmisión de una empresa requiere la concurrencia de dos elementos: un elemento subjetivo, referido a las vías de transmisión; y un elemento objetivo, referido a qué se debe entender por empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, es decir, referido a qué se transmite.

Al respecto de este elemento objetivo, doctrina y jurisprudencia mayoritarias vienen defendiendo que la sucesión empresarial requiere un cambio de titularidad que afecte a una entidad económica, ya sea una empresa, un centro de trabajo o una unidad productiva autónoma, es decir, un conjunto de elementos materiales e inmateriales que, como unidad en definitiva organizada, pueda servir al desarrollo de una actividad económica independiente. Y, a partir de ello, por ejemplo, la sentencia del TJUE de fecha 11 de marzo de 1997 (asunto C-13/95) señala que no se puede incluir en el concepto de transmisión de una entidad económica el supuesto en el que simplemente se produce la sucesión en la ejecución de una actividad económica, dado que una entidad ni puede reducirse a la actividad de la que se ocupa, de forma que el simple cambio en el titular de la actividad no determina la aplicación de la normativa sobre sucesión de empresa si esta operación no viene acompañada de una cesión, entre los dos empresarios, de elementos significativos del activo material o inmaterial. En este sentido también se manifiesta la sentencia del TJUE de fecha 10 de diciembre de 1998 (Asuntos acumulados C-173/96 y C-247/96.).

Así pues, tenemos que por un lado las entidades contratantes no pueden legislar en materia de subrogación, imponiéndola cuando no corresponde y, por otro, nos dicen que no todo cambio de titularidad implica la subrogación. ¿Qué hacer entonces?

El Tribunal Supremo, recogiendo la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que hemos citado, ha referido en supuestos de sucesión en casos de contratas administrativas que no existe sucesión de empresa en los términos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en las contratas sucesivas de servicios en las que no se transmite una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional. En este sentido, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de abril de 2003 indica que:

«…en los casos de sucesión de contratas no hay transmisión de la misma sino finalización de una y comienzo de otra formal y jurídicamente distinta, con un nuevo contratista, aunque materialmente la contrata sea la misma, en el sentido de que son los mismos servicios los que se siguen prestando, no produciéndose por tanto la subrogación del nuevo contratista en los contratos de los trabajadores ... si no se transmiten los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación, pues, caso contrario, lo que hay es una mera sucesión en la actividad sin entrega del soporte patrimonial necesario para la realización de ésta, no siendo por tanto de aplicación el artículo 44 ET»

Esta definición jurisprudencial ofrece, a mi modo de ver, una importante y clara vara de medir para determinar si la actividad que vamos a licitar exige legalmente una subrogación del personal o no, para solicitar la información necesaria para la subrogación por parte de la empresa prestataria del servicio actual.

Ahora bien, existen muchas actividades de servicios donde la mayor parte de la actividad se fundamenta en la mano de obra. El servicio de la oficina de turismo de un municipio, por ejemplo, tiene poca infraestructura patrimonial y se fundamenta sobre todo en las personas que desempeñan la actividad. En estos casos, el elemento patrimonial que configura la infraestructura será esencialmente las personas que integran la oficina ya que, en la mayoría de supuestos, las instalaciones donde se desarrolla el servicio de Oficina de Turismo suelen ser de titularidad municipal y sólo es el servicio stricto sensu lo que es objeto de licitación.

En estos casos habrá que reinterpretar la jurisprudencia y el artículo 44 ET en el sentido que dispone la sentencia del Tribunal Supremo. Sala de lo Social. Sección: 1ª de 27 de junio de 2008. Recurso núm.: 4773/2006

 «En suma, en empresas …en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, que mantendrá su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea».

Es decir, si la Oficina de Turismo tenía cinco personas empleadas por la empresa A y ahora, es la empresa B la que consigue la adjudicación del contrato y va a necesitar las mismas cinco personas que cubran las mismas jornadas y las mismas funciones, es evidente que deberá subrogar a ese personal por constituir en si mismo una unidad productiva, aunque no existan elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación.

Al respecto de la subrogación en la contratación pública queda sólo tratar un aspecto que ya anunciábamos al principio: cuando quien viene obligada a subrogar por imperativo legal es la propia Administración Pública, situación que la LCSP prevé en su artículo 130.3 y que ha dado lugar a no poco debate jurídico al respecto. El citado apartado tercero dispone que:

«3. En caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general».

A la luz de la literalidad del texto, parece evidente que la subrogación aplicará a la Administración Pública –entendida en el sentido amplio que utiliza la LCSP– en idénticos términos a lo expresado entre empresas contratistas. Si el convenio colectivo del sector subrogado así lo dispone habrá de proceder a la subrogación, si no, habrá de aplicarse lo dispuesto en el artículo 44 del ET en relación al traspaso de la unidad productiva.

En este caso el debate, como decíamos, estaba más en la situación de empleado público en la que se ubicaba al personal subrogado puesto que era indiscutible que su acceso no se había realizado siguiendo los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad que establece los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución Española.

Por tanto, existía la cuestión ni mucho menos baladí de cuál era su situación jurídica, si la de indefinidos pero no fijos, regulada por los artículos 8.c y 11 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP) o interinos por vacante en el caso de que la plaza, al internalizarse, se convirtiera en plaza de funcionario, y, sobre todo, si debían cesar al amortizarse el puesto o salir a concurso-oposición. No podemos olvidar que el trabajador subrogado podía ser indefinido (en el sentido de la relación laboral privada) en su empresa anterior y ver que con la subrogación su posición jurídico-laboral se veía debilitada sin que él hubiese hecho nada para provocarlo. De hecho, en fue especialmente paradigmático que la Generalitat Valenciana cuando llevo a cabo la reversión del área de salud de Alzira en 2018, declarase al personal subrogado como «personal a extinguir»

Este tema ha quedado finalmente resuelto con la sentencia del Tribunal Supremo. Sala de lo Social Sección: 991, de 28 de enero de 2022, Recurso núm.: 3781/2020, tras una larga exposición sobre las resoluciones en ocasiones contradictorias dictadas anteriormente que:

«A la vista de cuanto antecede, debemos unificar las dispares doctrinas enfrentadas. Lo hacemos afirmando que cuando una Administración Publica se subroga, por transmisión de empresa, en un contrato de trabajo que tenía carácter fijo debe mantenerse esa condición. Es inadecuado aplicar en este caso la categoría de personal indefinido no fijo».

Aunque, después de esta manifestación tan contundente, el Alto Tribunal realiza una serie de matizaciones al mantenimiento de la fijeza como son:

Ø  Una protección contra el fraude, contra la posibilidad de convertir en personal fijo a personas que no han superado ningún proceso selectivo de forma torcida:

«…cuando se considere (y acredite) que ha podido existir una fraudulenta incorporación como personal fijo a una empresa cuya plantilla se previera acabaría integrándose en la Administración(…), ha de quedar abierta la posibilidad de activar los resortes necesarios para privar de eficacia a esa maniobra torticera…»

Una segunda que es que parecería limitar la “carrera administrativa” horizontal o vertical ya que la condición de fijo lo sería, única y exclusivamente, respecto de la unidad productiva objeto de transmisión, desapareciendo esa condición de fijo si desaparece la unidad productiva a la que pertenecían cuando se integraron en la Administración. El trabajador subrogado no tendría la posibilidad de participar en procesos de provisión o de promoción profesional manteniendo la condición de fijo, ya que tras la sentencia 1103/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,  se permite a los interinos a participar en los procesos de provisión de puestos de trabajo o promoción profesional pero ello no es una puerta trasera para la conversión de la situación de interino en fijo, ya que ello sería otro fraude de ley al tratarse de procesos restringidos.

«Conviene advertir que no estamos cerrando la posibilidad de que la dinámica de la relación laboral reabra el debate sobre el alcance de la fijeza respetada.

(…)

[esta fijeza]…posee todo su sentido en tanto el desarrollo de las funciones permanezca adscrito o relacionado con la unidad productiva que se transmitió́, pero pierde su fundamento y finalidad en el momento en que ya no suceda así́».

(…)

La fijeza no está́ adquirida incondicionadamente en todo el ámbito de la [Administración o empresa pública] empleadora, sino funcionalmente limitada al objeto de la transmisión, y sin perjuicio de que puedan acaecer vicisitudes que no nos corresponde ahora aventurar».

En definitiva, creo que la subrogación del personal constituye un objeto de toda licitación, especialmente en los caso en que no hay obligación convencional, que requiere de un análisis pormenorizado y detallado del objeto del contrato pues, si bien es cierto que la obligación de subrogar emana del derecho laboral y no de la propia licitación, no deja de ser menos cierto que la falta de información adecuada puede comportar impugnaciones de pliegos, licitaciones desiertas que no favorecen en nada a la ya socialmente denostada eficacia en la contratación pública.